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Il testamento come strumento di divisione del patrimonio

successione notarileIl combinato disposto degli articoli 733 e 734 c.c. prevede due forme di partecipazione del testatore alle operazioni divisionali del suo patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere. La prima, c.d. assegno divisionale semplice,  ricorre allorquando alla scheda testamentaria siano affidate disposizioni con le quali il testatore intende “orientare” la futura divisione, da farsi ad opera di un erede o di un terzo. La seconda possibilità, c.d. assegno divisionale qualificato, si ha quando il testamento ha al suo interno un regolamento negoziale completo ed autosufficiente, che avrà efficacia reale al momento dell’apertura della successione.

Cosa vuol dire divisione del patrimonio da parte del testatore?

Attraverso il riconoscimento al testatore del potere di realizzare un regolamento divisionale completo ed organico, mediante il testamento, si determina un sensibile ampliamento dei margini operativi riservati all’autonomia del testatore. In tali casi la volontà testamentaria non si esaurisce nella sola individuazione degli eredi e della quota a loro spettante del patrimonio ereditario, bensì è possibile determinare il contenuto qualitativo della quota stessa, ossia attribuire particolari beni a determinati eredi.

Il testatore può far scegliere i beni da assegnare ad un terzo soggetto?

Si, il testatore può, sia rimettere le operazioni divisionali sia ad un terzo soggetto, che ad uno degli eredi stessi [1], purché la stima dei beni non venga effettuata da un erede o da un legatario. Quindi il terzo che predisporrà il progetto divisionale dovrà sentire, ai sensi dell’art. 706 c.c. gli eredi prima di procedere con la redazione del progetto stesso. Una volta completato il progetto sarà vincolante per gli eredi, eccezion fatta per i casi in cui esso sia contrario alla volontà del testatore, in quanto contrario espressa in un altro testamento o si riveli iniquo.

Il testatore ha predisposto un progetto divisionale con cui l’erede non è d’accordo.Cosa si può fare?

Quando la divisione effettuata dal testatore non ha efficacia reale e quindi non vi è attribuzione diretta di beni, ma solo efficacia obbligatoria, e, quindi il testatore si è limitato a predisporre un progetto divisionale, l’erede che sia destinatario di un’assegnazione manifestamente iniqua può ricorrere all’autorità giudiziaria al fine di far annullare il progetto divisionale. In tutti gli altri casi il progetto divisionale è vincolante.

La manifesta iniquità non riguarda le porzioni spettanti per Legge a ciascun erede, da intendersi come porzioni riservate dalla Legge ai legittimari sul patrimonio generale (questo limite è insito nel primo comma della norma), ma riguarda l’iniquità qualitativa delle porzioni, ovvero l’attribuzione di determinati beni da cui le porzioni sono composte. Naturalmente la prova di tale iniquità, nel giudizio di merito, sarà particolarmente complessa, in quanto l’erede dovrà dimostrare che i beni lui attribuiti, pur avendo un valore economico congruo non siano funzionalmente inidonei a perseguire l’intento divisorio[2].

Il testatore può impedire ai suoi eredi di procedere con la divisione del patrimonio?

Si, ma tale divieto ha un’efficacia limitata. Ai sensi dell’art. 713 c.c. il testatore può impedire che i coeredi procedano alla divisione prima dello scadere del termine di cinque anni dall’apertura della successione, o, in caso di minori chiamati all’eredità, non prima del compimento del diciannovesimo anno di età dell’ultimo nato.

Il testatore può disporre di tutte le proprie sostanze per testamento?

Si, il regolamento divisionale operato dal testatore è in grado di operare con efficacia reale immediata, quindi sin dall’apertura della successione, e,  la divisione testamentaria non può essere limitata alla sola porzione disponibile del patrimonio lasciato dal defunto. Il disposto normativo in oggetto va quindi interpretato nel senso che il testatore, nell’ambito del programma divisionale, può comporre come meglio crede la quota riservata ai legittimari.

Il testatore può disporre anche solo di alcuni beni per testamento?

Si, in questo caso ricorre il caso di divisione oggettivamente parziale nel caso in cui, essendo avvenuta una compiuta istituzione di erede l’apporzionamento non abbia coinvolto l’intero asse ereditario. In tal caso, con riguardo ai beni non compresi nel regolamento divisionale di fonte testamentaria si instaurerà una comunione ereditaria, che potrà essere sciolta a seguito di divisione contrattuale.

L’ammissibilità di una divisione oggettivamente parziale rende l’istituto in oggetto estremamente versatile, in grado di rispondere a diversi interessi del testatore. Questi potrà, infatti, affidare al riparto testamentario la distribuzione quei cespiti in ordine ai quali teme possano sorgere liti tra coeredi, lasciando poi che la distribuzione delle restanti sostanze avvenga in sede contrattuale.

Il testatore nella divisione non ha compreso uno dei legittimari. La divisione è valida?

In linea di principio la divisione non è valida in quanto, ai sensi dell’art. 735 c.c., la divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari è nulla. Hanno diritto alla quota di legittima i figli del testatore ed il coniuge, e, in mancanza dei figli, anche gli ascendenti. E’ inoltre nulla la divisione fatta dal testatore dove lo stesso abbia istituito uno degli eredi ma abbia omesso di lasciare all’erede istituito dei beni.

Tuttavia tale preterizione va intesa in senso sostanziale, quindi, la divisione è valida quando il testatore divida solo parte dei propri beni tra taluni eredi, lasciando tuttavia beni sufficienti all’apporzionamento dei coeredi non considerati nel programma divisionale.

Pertanto, se un erede legittimario non è contemplato nella divisione, ma al momento della morte del testatore vi sono beni sufficienti per coprire anche la sua quota, la divisione conserva la sua validità.

Il testatore può obbligare uno degli eredi a corrispondere ad un altro delle somme in denaro per parificare le quote attribuite?

Nell’ambito del progetto divisionale la dottrina maggioritaria riconosce al testatore, quando tra gli eredi non siano ricompresi i legittimari, ampia facoltà di comporre le quote dei coeredi con denaro non ereditario, alla cui corresponsione sia tenuto taluno dei condividenti.

L’utilizzo del conguaglio (e, più in generale, di denaro non compreso nell’asse ereditario) in sede di divisione testamentaria, è di regola funzionale, e, a volte essenziale nel perseguimento del programma divisionale stesso. In argomento, giova rilevare come la funzione distributiva sia più ampia e complessa di quella meramente attributiva, comprendendo essa «non solo l’attribuzione di beni del proprio patrimonio ma anche il compimento di operazioni diverse che ottengano comunque il risultato di attribuire concreti valori proporzionali a quello della quota, come appunto la disposizione dei conguagli». Quando invece siano ricompresi tra gli eredi i legittimari, dottrina e giurisprudenza prevalenti ammettono il conguaglio con denaro proprio degli eredi solo  laddove il conguaglio risponda ad obiettive esigenze del regolamento divisionale[3].

Quali azioni sono previste a tutela del legittimario?

Come visto sopra, la divisione del testatore ove sia stato totalmente pretermesso un erede legittimario o l’erede istituito non sia stato contemplato nella divisione stessa è da considerarsi nulla e, pertanto, l’erede quando pretermesso totalmente può agire in giudizio chiedendo  la nullità della divisione operata dal testatore per preterizione del legittimario solo agendo pregiudizialmente a mezzo dell’azione di riduzione, e pertanto in questo caso dovrà agire entro 10 anni dall’apertura della successione.

Mentre, quanto viceversa l’erede sia stato istituito, ma non gli siano stati assegnati beni, e non vi siano beni sufficienti nel patrimonio del de cuius per coprire la quota lui spettante, potrà direttamente agire a mezzo dell’azione di nullità, come tale imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 c.c.

È opportuno procedere alla divisione del proprio patrimonio mediante testamento pubblico?

Si. Per quanto il testamento olografo sia forma sufficiente al fine di dar seguito alla volontà del testatore, al fine di evitare di incappare in ipotesi di nullità della divisione, o di predisporre un regolamento divisionale iniquo, è opportuna l’assistenza di un Notaio, oltre che, una perizia dei beni oggetto del proprio patrimonio, da parte di professionista estimatore.

La consulenza notarile è inoltre fondamentale per gli aspetti successivi alla pubblicazione del testamento, al fine di poter redigere in modo preciso ed attento la relativa dichiarazione di successione, oltre che al fine di poter dare adeguato corso ad ogni ulteriore pratica inerente il testamento oggetto di pubblicazione.

[1]In tal senso Cassazione civile sez. II dell”8 agosto 1990

[2]Il giudizio di merito è volto ad “accertare se, sotto l’apparente eguaglianza di trattamento, non siano manifestati i segni del favoritismo o quelli di inique disparità”. In tal senso  App. Milano 21 aprile 1953, Foro Padano, 1953, I, 500.

[3]In tal senso Cass. 23 marzo 1992, n. 3599, in Giust. civ. Mass., 1992, 3, secondo cui «Per il principio dell’intangibilità della quota di legittima i diritti del legittimario vanno soddisfatti con beni o denaro provenienti dall’asse ereditario; pertanto la divisione in cui il testatore disponga che la ragioni ereditarie di un riservatario siano soddisfatte dagli eredi tra cui è diviso l’asse ereditario, con la corresponsione di una somma di denaro non compresa nel relictum, è affetta da nullità, che può essere fatta valere dal legittimario pretermesso con l’azione di nullità di cui al comma 1 dell’art. 735 c.c., contestualmente all’azione di riduzione»

L’azione di simulazione verso le compravendite immobiliari

problemi legaliTalvolta, al fine di eludere le previsioni in materia di successione ereditaria, il disponente e il destinatario della disposizione a titolo gratuito, pongono in essere una compravendita simulata, attraverso un’alienazione che, al contrario, nasconde una donazione, o, quanto meno, un negozio mixtum cum donatione. L’azione di riduzione, in questo caso, per essere esperita con successo, deve essere intrapresa dopo il preventivo esperimento della azione di simulazione.

Qual è il rapporto tra azione di riduzione e azione di simulazione?

L’azione di simulazione è un’azione avente ad oggetto un c.d. “accertamento negativo”, che si pone in rapporto di strumentalità con l’azione di riduzione che è ad accertamento costitutivo. Ciò significa che la proposizione dell’azione di riduzione, è legata a doppio filo con l’azione di simulazione, ed essa non può essere proposta senza il previo e positivo esperimento della prima.

Posso agire con l’azione di riduzione senza prima aver esperito l’azione di simulazione?

Se oggetto dell’azione è un contratto di compravendita, non è possibile agire senza il previo esperimento vittorioso dell’azione di simulazione, e, ciò implica che se non sia stata giudizialmente accertato che la vendita ha simulato una donazione, ai fini ereditari la finta vendita, o presunta tale, ed il suo oggetto rimane comunque al di fuori dell’asse ereditario del defunto.

L’atto di compravendita risale al 2005, ed il prezzo è stato dichiarato integralmente pagato in atto ma non vi è alcuna menzione nel rogito dei titoli di pagamento. L’atto è valido?

L’atto è certamente valido, in quanto, anteriormente al 2006, non vigeva alcun obbligo di documentazione nell’atto pubblico dei titoli pagamento della compravendita, obbligo che è stato introdotto solo di recente con il D.L. 223 /2006 convertito il L. 248/2006.

Pertanto, l’assenza di documentazione in atto dei titoli di pagamento non è causa sufficiente per agire in giudizio con un’azione di simulazione, che dovrà essere supportata, ad esempio da documentazione bancaria dell’epoca, che, evidentemente attesti il mancato passaggio di denaro tra venditore e acquirente, considerati, a torto o a ragione, presunto donante e presunto donatario.

Che prove possono essere utilizzate in giudizio, per provare la “finta vendita”?

L’art. 1417 c.c. consente ai soggetti terzi, quale può essere ad esempio un altro figlio del venditore,  interessato ad accertare la donazione,  la prova senza limiti, mentre, per quel che riguarda l’azione proposta dalla parte stipulante l’atto, e quindi il finto donante, che potrebbe avere interesse a far svelare la vera causa della cessione immobiliare, questa incontra i limiti del regime probatorio di diritto processuale, con conseguente onere di fornire la prova della c.d. controdichiarazione: non è infatti ammessa la prova della simulazione a mezzo testi, per presunzioni od ancora a seguito di interrogatorio formale.

L’atto di vendita, è stato stipulato nel 2014, sono ancora in tempo per agire giudizialmente per far dichiarare la natura donativa dell’atto?

Si. Come precisato di recente dall’ordinanza n. 125 del 7 gennaio 2019, la Cassazione ha sancito il principio secondo il quale “quando l’azione di simulazione relativa è finalizzata a fare emergere il reale cambiamento della realtà voluto dalle parti […]  opera il termine di prescrizione ordinaria decennale, quando invece è volta ad accertare la nullità sia del negozio simulato che di quello dissimulato, per l’assenza dei requisiti di sostanza e di forma, tale azione non è soggetta ai termini prescrizionali”.

Se il venditore-donante è defunto, la vendita può essere contestata dai suoi eredi?

Si. Gli eredi del venditore defunto possono agire quali successori a titolo universali, ma non possono essere considerati terzi rispetto alle originarie parti del negozio, e, quindi, il figlio pregiudicato dall’atto di cessione dispositivo, assuntamente ritenuto a titolo gratuito, non può agire invocando la prova per testimoni.

La prova della simulazione di un contratto solenne – infatti – stipulato da un soggetto poi deceduto, da parte degli eredi al medesimo allo scopo di far ricomprendere l’immobile venduto tra i beni dell’asse ereditario, soggiace alle limitazioni di Legge, per la prova della simulazione tra le parti, poiché gli eredi, non possono legittimamente dirsi “terzi” rispetto al negozio.

Nei confronti di chi vanno proposte l’azione di simulazione e l’azione di riduzione?

Il legittimario che agisca per la simulazione deve azionare la relativa domanda non solo nei confronti del donatario simulato, ma, anche nei confronti degli altri discendenti del de cuius, considerati quindi litisconsorti necessari.

A tal proposito la Cass. Civ. del 2 settembre 2008 n. 22030, ha affermato il principio di diritto secondo cui “la simulazione relativa di una compravendita conclusa tra un fratello ed il comune genitore, poi defunto, dissimulante una donazione, ove sia dal legittimario dedotta quale oggetto di specifica ed autonoma domanda, e non già in via meramente strumentale o incidentale ai fini dell’esercizio dell’azione di riduzione, deve essere esercitata anche nei confronti degli altri fratelli divenuti eredi quali successori anch’essi del “de cuius””.

Nel 2015 è stata stipulata una compravendita, con relativo incasso del corrispettivo, ma successivamente il venditore ha restituito i soldi all’acquirente? L’atto è valido?

Si, l’atto è comunque valido. Tuttavia le dazioni di denaro effettuate successivamente all’atto di compravendita, a prescindere dalla causa in ragione della quale siano state effettuate, possono essere considerate donazioni di modico valore, ai sensi dell’art. 783 c.c., solo se le somme siano di modico valore in relazione al patrimonio del donante.

Sono da considerarsi donazioni nulle, in quanto prive della forma dell’atto pubblico, se invece gli importi oggetto di restituzione non sono di modico importo atteso il patrimonio del donante stesso. La conseguenza in questo caso, sarà la restituzione alla massa ereditaria di quanto percepito dal donatario, e dette somme dovranno essere quindi oggetto di divisione tra gli eredi.

Indennità di fine rapporto del lavoratore deceduto e profili successori

contratto clausoleIn caso di decesso del lavoratore dipendente sono previste delle indennità a favore degli eredi che verranno trattate qui di seguito.

In caso di morte del lavoratore, durante il rapporto di lavoro, quali sono le indennità spettanti agli eredi?

Oggetto dell’erogazione nei confronti degli eredi, sono due diverse indennità, ovvero l’indennità sostitutiva di preavviso (regolata dall’art. 2118 c.c.) e l’indennità di fine rapporto (regolata dall’art. 2120 c.c.)

Quando e come è dovuta l’indennità di preavviso di cui all’art. 2118 c.c.?

L’indennità sostitutiva di preavviso è dovuta in misura equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe dovuta per il periodo di preavviso, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, con riferimento alla posizione conseguita dal lavoratore, poiché, con la morte, il lavoratore è privato della possibilità stessa del preavviso.

I presupposti necessari, ai fini dell’erogazione dell’indennità di cui all’art. 2122 c.c. sono – quindi – l’esistenza di un rapporto di lavoro al momento del decesso e la morte del lavoratore.

Cosa succede nel caso in cui il rapporto di lavoro si sia già estinto al momento del decesso?

Qualora il rapporto di lavoro si fosse già estinto prima della morte del lavoratore, l’indennità di fine rapporto farebbe già parte del suo patrimonio e rispetto ad essa si darebbe luogo alla successione ordinaria mortis causa, sotto forma o, di somma di denaro se già erogata dal datore di lavoro, o, di credito se non ancora corrisposta. Pertanto, in caso di decesso successivamente alla fine del rapporto di lavoro, il diritto non si acquista iure proprio, bensì iure successionis, il che implica che il lavoratore ne può disporre anche con testamento, con i limiti previsti dalla Legge in tema di diritti dei legittimari.

Posso disporre in maniera diretta per testamento dell’indennità di fine rapporto?

Non sempre è possibile disporne, in quanto il lavoratore può disporre mortis causa mediante testamento, ed in qualunque sua forma (olografo o pubblico), dell’indennità ex art. 2122  c.c. solo se tale indennità è già entrata a far parte del suo patrimonio, e quindi sotto la condizione che al momento della redazione del testamento il rapporto di lavoro sia già cessato.

Il lavoratore/testatore, tuttavia, potrà disporre dell’indennità di fine rapporto liberamente, in mancanza dei soggetti rientranti nelle categorie di cui all’art. 2122 c.c, ovvero nei casi in cui non sia sposato, non abbia prole a carico, e non siano in vita parenti entro il terzo grado od affini entro il secondo.

Vi sono delle modalità “indirette” per disporre dell’indennità, in presenza di coniuge o prole a carico, ed in favore di terzi soggetti?

No. l’unico modo per disporne tramite testamento è quello di effettuare un legato, ovvero una disposizione a titolo particolare tramite testamento, di tali diritti a terzi, sotto la condizione dell’assenza dei soggetti indicati dall’art. 2122 c.c.

Se l’eredità è damnosa, posso rinunciare e ottenere comunque il diritto alla liquidazione dell’indennità sostitutiva e di fine rapporto?

Si, in quanto tali indennità si acquistano non in ragione della successione del defunto, bensì quale diritto proprio, e, pertanto, sono da intendersi non ricadenti all’interno dell’asse ereditario, pertanto, la liquidazione è dovuta a prescindere dall’accettazione dell’eredità, in qualunque sua forma, e, anche nel caso l’erede vi rinunzi.

Il convivente, ha diritto all’indennità di cessazione?

No, allo stato attuale, il soggetto convivente, pur se la convivenza sia stata registrata ai sensi del L. 76/2016 (c.d. L. “Cirinnà”), non ha diritto ad alcuna corresponsione delle indennità sostitutiva di preavviso e dell’indennità di fine rapporto.

Il coniuge divorziato ha diritto a tali prestazioni?

Perché il coniuge divorziato abbia diritto all’indennità sostitutiva di preavviso e all’indennità di fine rapporto, nei limiti di Legge, è necessario che sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, passata in giudicato, ed il richiedente superstite non abbia contratto nuovo nozze, e, al momento del decesso del prestatore di lavoro, sia stato titolare dell’assegno c.d. divorzile, come previsto dall’art. 5 L. 898/1970 (c.d. Legge sul Divorzio). Il diritto alle suddette indennità spetta, comunque, solo nel caso in cui esse siano maturate dopo la proposizione della domanda di divorzio, e purché l’assegno divorzile avesse carattere periodico.

Non ha invece diritto all’indennità il coniuge separato e non divorziato, pur se il medesimo coniuge separato goda al momento della cessione del rapporto di lavoro dell’assegno di mantenimento. Il coniuge separato, in ogni caso, mantiene, fino alla sentenza di  scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, i diritti successori.

È possibile stipulare un atto notarile, con cui vengono, durante la vita del prestatore di lavoro, divise le relative quote di indennità previste dall’art. 2118 c.c. e 2120 c.c. tra gli aventi diritto?

No, ai sensi dell’art. 2122 co.4 c.c. è nullo ogni patto anteriore alla morte del prestatore di lavoro, con cui i suoi eredi, o, comunque gli aventi diritto alla liquidazione in seguito alla morte del lavoratore, dispongono di tali indennità, pertanto, se stipulato, anche mediante scrittura privata, non autenticata dal Notaio, tale negoziazione non ha alcun effetto.

In caso di disaccordo tra gli aventi diritto, come si procede alla ripartizione delle indennità?

Di regola, a seguito del decesso del prestatore di lavoro, se a questi sopravvivono il coniuge, i figli, e, se conviventi, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo, e tra loro non vi sia accordo per la ripartizione, dovrà essere instaurato un giudizio di cognizione civile avanti il Tribunale, nel quale il Giudice valuterà la distribuzione delle indennità, sulla base del bisogno di ciascuno, ed in particolare, tenendo conto anche dei mutamenti patrimoniali dei beneficiari, avvenuti dopo la morte del prestatore di lavoro.

 

 

 

L’Acquisto di immobili in corso di costruzione

problemi legaliCambiano, dal 16 marzo 2019, gli adempimenti per le imprese costruttrici in materia di contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire, intendendosi – quindi –  gli immobili per il cui titolo edilizio è stato richiesto o presentato in data successiva al 16 marzo 2019.

Per il cittadino, ci sono effettivamente maggiori tutele in sede di acquisto?

Si, con la Legge n.155/2017 il governo ha previsto alcune novità, ed in particolare, la nullità relativa del contratto preliminare di immobile da costruire in caso di mancata consegna della c.d. “Polizza decennale postuma” che garantisce i difetti di costruzione e danni arrecati a terzi e l’obbligo di stipulare per atto pubblico o scrittura privata autenticata, davanti al Notaio i contratti preliminari di immobili da costruire.

L’intervento del Notaio al momento del preliminare è necessario?

Si, i contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire dovranno essere stipulati, davanti ad un Notaio, nella forma di atto pubblico o della scrittura privata autenticata. In caso di stipula di contratti in qualsiasi altra forma, e, quindi senza l’intervento del Notaio, la sanzione prevista è la nullità del contratto. Non sarà più possibile utilizzare lo schema di prassi nella contrattazione immobiliare, della proposta, cui poi seguiva un’accettazione da parte del venditore.

Il preliminare notarile quale vantaggi dà?

Il preliminare sottoscritto nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, è soggetto a trascrizione, che come tale è una vera e propria prenotazione dell’acquisto dell’immobile che viene reso legalmente valido verso chiunque e il venditore, da quel momento in avanti non potrà vendere l’immobile a terzi né concedere ipoteca, né subire da eventuali creditori un pignoramento. Pertanto, grazie all’effetto prenotativo previsto dall’art. 2645-bis c.c., qualunque evento che riguardi il venditore successivamente alla trascrizione del preliminare notarile è irrilevante per l’acquirente, in quanto  dal momento della trascrizione del contratto preliminare, l’immobile è “riservato” in via esclusiva proprio al futuro acquirente.

Queste nuove regole, valgono anche nel caso di acquisto di immobili in corso di costruzione tra privati?

No. Nel caso in cui sia un privato a cedere l’immobile, la disciplina non si applica, quindi non è previsto alcun obbligo di rilascio della polizza c.d. “decennale postuma”, né il rilascio di fideiussioni assicurative o bancarie, né la stipula  obbligatoria del preliminare davanti al Notaio.

Quali sono gli obblighi in capo alle imprese costruttrici?

L’impresa costruttrice, oltre a dover rilasciare all’acquirente, al momento del contratto preliminare, una fideiussione bancaria od assicurativa che copra le somme che il costruttore abbia già riscosso, o riscuoterà, prima del contratto definitivo di compravendita, dovrà consegnare, a pena di nullità del contratto, agli acquirenti, una polizza assicurativa di durata decennale per risarcire eventuali danni all’immobile per rovina o difetti costruttivi manifestatisi dopo la stipula dell’atto di trasferimento immobiliare. In precedenza nessuna sanzione era prevista per il caso di violazione dell’obbligo di consegna, e, nella prassi molto spesso tale polizza non veniva consegnata. Pertanto si può senza dubbio affermare che la nuova Legge ha migliorato la disciplina previgente introdotta con il D.Lgs 122/2005.

Che tipologia di fideiussione deve essere rilasciata dal costruttore?

Il costruttore deve rilasciare una fideiussione che copra le somme che il costruttore abbia già riscosso, o debba riscuotere (eventuali acconti) prima del contratto definitivo, o i valori  che il costruttore abbia già acquisito al momento della stipula del contratto. Con la nuova disciplina è previsto che i soggetti legittimati al rilascio della fideiussione siano solo Banche ed assicurazioni, mentre è sparito l’inciso della vecchia Legge che consentiva il rilascio agli intermediari finanziari iscritti all’Albo di cui all’art. 107 TUB. Pertanto una fideiussione rilasciata da un soggetto terzo, rispetto ad una Banca o ad un’Assicurazione, è da considerarsi nulla ed il Notaio rogante vigilerà sul contenuto della stessa, affinché essa sia rispondente al modello Standard previsto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Quando il costruttore deve consegnare la polizza c.d. “decennale postuma”?

Il costruttore deve consegnare la polizza decennale entro la data prevista prevista per la stipula del contratto definitivo, e, quindi, successivamente alla presentazione della comunicazione (c.d. s.c.i.a) di abitabilità al Comune prevista dall’art. 24 del D.P.R. 380/2001, da presentarsi entro 15 giorni dalla fine dei lavori dell’immobile. La nuova norma tutela particolarmente il promissario acquirente, proprio nel caso di mancata consegna della polizza decennale. Infatti se la polizza non viene consegnata, il promissario acquirente può comunicare al venditore la propria volontà di recedere dal contratto, richiedendo le somme ed escutendo le somme fino a quel momento corrisposte. Perché tale tutela sia efficace il Notaio vigilerà sulla contrattazione e il promissario acquirente dovrà dichiarare di non aver ricevuto entro la data fissata per il definitivo la relativa polizza decennale postuma.

Quali obblighi gravano in capo al Notaio in relazione a tale obbligo di consegna?

A tutela della parte acquirente, in capo al Notaio, è previsto, dal nuovo comma 1-quater della L. 122/2005 (modificata dalla L. 155/2017) l’obbligo di inserire nell’atto di compravendita, ovvero l’atto di attuazione del preliminare, la menzione degli estremi della polizza assicurativa stessa e la sua conformità al decreto ministeriale (anche tale polizza decennale, come la fideiussione, dovrà essere conforme al modello ministeriale, emanato in questo dal Ministero dello Sviluppo Economico). Gli atti notarili, senza i relativi identificativi, saranno nulli, pertanto il Notaio sotto propria personale responsabilità vigilerà sull’obbligo del rilascio.

La nuova disciplina si applica a tutti gli immobili in corso di costruzione?

No, queste modifiche non si applicheranno a tutti i contratti, ma solo ai contratti aventi ad oggetto  immobili il cui titolo edilizio abilitativo è stato richiesto o presentato (ed è il caso della c.d. Super-s.c.i.a) successivamente all’entrata in vigore del decreto, quindi il 16 marzo 2019. Per tutti gli altri immobili (e nei primi mesi di entrata in vigore della Legge saranno comunque la maggioranza) edificati sulla base di titoli edilizi richiesti anteriormente al 16 marzo 2019, si applicherà il vecchio testo e quindi non vi sarà alcun obbligo di menzionare la polizza decennale nell’atto notarile a pena di nullità, e, in caso di mancata consegna alcuna sanzione è prevista in capo al venditore.

La nuova disciplina si applica anche alle c.d. “vendite su carta”?

Per “vendite su carta”, si intendono i contratti volti a trasferire la proprietà di unità immobiliari per cui non sia stato ancora rilasciato o presentato il relativo titolo edilizio abilitativo da parte delle competenti autorità.  Infatti, se non è ancora stato richiesto tale titolo, non si applica il decreto 122/2005, con la conseguenza che i preliminari sopra indicati sono da ritenersi comunque validi, ma sprovvisti delle tutele previste e disciplinate dalla nuova normativa. A tal proposito una recente sentenza della Corte Costituzionale la n. 32/2018 che ha sancito il principio secondo cui le c.d. “vendite su carta” sono pienamente valide, applicandosi in questo caso le garanzie di cui all’art. 1472 c.c.. Tale sentenza ha sgombrato definitivamente il campo dai dubbi di alcuna parte della dottrina che riteneva tali contratti nulli, e quindi improduttivi di effetti, per illiceità dell’oggetto (in senso favorevole alla sentenza succitata anche  lo Studio Civilistico n. 5813/C/2005, a firma Giovanni Rizzi “Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa”).

 

Il nuovo codice della crisi d’impresa e l’adeguamento dello statuto delle S.R.L.

quoteLa Legge 155 del 19 ottobre 2017 ha delegato il Governo ad emanare un nuovo corpo di norme, c.d. “riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”. L’entrata in vigore del decreto, che comporta notevoli cambiamenti anche alla disciplina della società a responsabilità limitata, è prevista decorsi diciotto mesi dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale eccezion fatta per alcune norme, che entreranno in vigore già il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto.

Cosa cambia per le società a responsabilità limitata?

L’art. 379 della riforma modifica i commi 3 e 4 dell’art. 2477 c.c. rubricati “Sindaco e revisione legale dei conti”, e in particolare, introduce l’obbligo della revisione legale dei conti, quando la società abbia superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello  stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità”.

La nuova formulazione della norma, prevede limiti certamente più stringenti rispetto al vecchio dettato, che, a sua volta, prevedeva l’obbligatorietà della nomina dell’organo di controllo, al ricorrere dei limiti previsti dall’art. 2435-bis c.c. (norma in tema di Bilancio in forma abbreviata), ovvero 4.400.000 Euro di attivo dello stato patrimoniale, 8.800.000 Euro di ricavi delle vendite e delle prestazioni e 50 unità occupate in media durante l’esercizio.

Chi assume l’incarico di revisore legale dei conti?

Non vi sono modifiche in riferimento ai soggetti legittimati all’assunzione dell’incarico di revisione legale dei conti. Come prima, potranno assumere l’incarico: le società di revisione munite dei requisiti previsti dal D.Lgs 39/2012; i professionisti iscritti nel registro regolato dal D.Lgs 39/2012 i quali debbono essere muniti dei requisiti di onorabilità (art. 3 DM 155/2012), della laurea almeno triennale, ed abbiano compiuto il tirocinio triennale e superato l’esame di idoneità professionale così come disciplinati dal D.Lgs. 39/2012.

L’avvenuto superamento dei nuovi limiti per l’esercizio 2018, rende obbligatorio l’immediato adeguamento dello Statuto?

No. Fino alla scadenza del termine di nove mesi dall’entrata in vigore delle nuove norme, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia anche se non  conformi alle nuove inderogabili disposizioni dell’art. 2477 c.c. Pertanto non sarà necessario modificare lo Statuto immediatamente, salvo precisare che è consigliabile procedervi nel più breve tempo possibile.

Quando la modifica dello Statuto è necessaria?

La modifica statutaria è necessaria allorquando lo Statuto della società a responsabilità limitata riporti testualmente i vecchi limiti dell’art. 2435 – bis c.c. (limiti al superamento dei quali la nomina dell’organo di controllo era necessaria), o rinvii genericamente al medesimo articolo. In tali casi è necessario modificare i parametri di nomina, come modificati dall’art. 379 della Riforma, o, preferibilmente, prevedendo una clausola del seguente tenore «La nomina dell’organo di controllo o del revisore dovrà essere effettuata nei casi di obbligatorietà, previsti dalla Legge tempo per tempo vigente». Nel caso in cui lo Statuto preveda già una clausola di tal tenore, la modifica statutaria non si rende necessaria.

È necessario l’intervento del Notaio per la modifica dello Statuto?

Si. La competenza del Notaio in tema di adeguamento dello Statuto della società a responsabilità limitata è esclusiva, e, in seguito alla verbalizzazione assembleare effettuata dal Notaio, il testo aggiornato dello Statuto verrà depositato ai sensi dell’art. 2436 c.c. presso il competente registro delle Imprese.

Qual è il termine di adeguamento dello Statuto di s.r.l.?

Il comma 3 dell’art. 379 della riforma fissa in nove mesi il termine entro il quale le società interessate dovranno provvedere alla compiuta costituzione degli organi di controllo. Un termine più ampio, secondo le indicazioni della Seconda Sottocommissione Giustizia della Camera, non avrebbe infatti garantito adeguata efficacia al progetto di riforma, che comporta anche notevoli ulteriori responsabilità in capo all’organo amministrativo di società a responsabilità limitata.

La società che abbia superato i nuovi limiti normativi solo nell’ultimo esercizio 2018, è obbligata alla nomina già a partire dall’esercizio 2019?

No, in quanto ai fini dell’applicazione delle nuove disposizioni normative, si ha riguardo ai soli due esercizi antecedenti l’entrata in vigore della norma.

Com’è possibile conoscere se lo Statuto sia già adeguato al nuovo testo di Legge?

Al fine di conoscere se il testo statutario vigente sia o meno già rispondente ai nuovi requisiti previsti dalla norma dell’art. 2477 c.c., sarà sufficiente chiedere al proprio consulente fiscale, o, al proprio Notaio di fiducia di visionare il testo. Nel caso in cui non si fosse nel possesso di copia dell’atto costitutivo, o dell’ultimo verbale modificativo dello Statuto, al fine del suo reperimento è possibile richiederla, anche telematicamente, al competente Registro delle Imprese.

Cosa succede se lo Statuto non viene adeguato nei termini previsti dalla Legge?

Qualora lo Statuto non fosse adeguato nei termini di Legge, la società non potrebbe nominare l’organo di controllo, come previsto dal nuovo testo dell’art. 2477 c.c., e, pertanto, violerebbe il comma sesto dell’art. 2477 c.c.; A seguito dell’approvazione del bilancio, debitamente depositato nel Registro delle Imprese, qualsiasi soggetto interessato, nonché il Conservatore del Registro delle Imprese (nuovo soggetto legittimato ai sensi dell’art. 379 della Riforma), possono segnalare il superamento dei limiti al Tribunale competente, sulla base della sede della società, il quale provvederà alla nomina dell’organo di controllo.

Vi è responsabilità degli amministratori in caso di mancata nomina dell’organo di controllo?

Si, nel solco complessivo della Riforma, volta al raggiungimento di un sempre maggior grado di disclosure informativa nei confronti dei terzi, nella redazione dei bilanci sociali, all’art. 2477 c.c. viene aggiunto un settimo comma, secondo il quale in caso di mancata nomina dell’organo di controllo “Si applicano le disposizioni dell’articolo 2409 […]”.

Tale previsione, comporta, in caso di mancata rilevazione in assemblea in sede di approvazione del bilancio, da parte degli amministratori, del superamento dei limiti di  cui all’art. 2477 co.3, che tanti soci che rappresentino il decimo del capitale sociale, possano denunciare il fatto in Tribunale, che, nei casi più gravi, ai sensi dell’art. 2409 co. 4 c.c. può revocare gli amministratori stessi.

Una volta nominato, per quanto tempo è necessario mantenere l’organo di controllo?

L’obbligo di nomina dell’organo di controllo, con i limiti introdotti dall’art. 379 della Riforma cessa solo quando, per tre esercizi consecutivi, non sia superato uno dei limiti previsti dalla norma, ossia il totale dell’attivo dello  stato patrimoniale, i ricavi delle vendite e delle prestazioni o il numero dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Quali sono i costi per la modifica statutaria?

I costi fiscali della verbalizzazione assembleare sono l’imposta di bollo pari ad Euro 156, l’imposta di registro in misura fissa pari ad Euro 200, ed i diritti dovuti al Registro delle Imprese per Euro 90. A ciò si aggiunge la tassa archivio, pari a 9,10 Euro, oltre ai costi per l’istruttoria delle pratica, quali a titolo esemplificativo, i costi afferenti alle visure in Camera di Commercio. L’onorario notarile – naturalmente – dipende dalla tipologia di consulenza fornita al cittadino e alla mole di attività posta in essere in ragione alla modifica statutaria. Non di rado nel momento in cui si procederà alla modifica dell’articolo in tema di organo di controllo, vi sarà occasione di valutare nel complesso anche l’intero testo dello Statuto vigente, che, potrebbe richiedere diversi interventi volti, appunto all’adeguamento di altri parti del testo alle normative di Legge attualmente vigenti o alle mutate esigenze della compagine societaria.

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